Roj: STS 4389/ ECLI: ES:TS:2009:4389


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1 Roj: STS 4389/ ECLI: ES:TS:2009:4389 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 11/05/2009 Nº de Recurso: 3632/2007 Nº de Resolución: Procedimiento: SOCIAL Ponente: JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil nueve Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Don Carlos Berástegui Afonso en nombre y representación de DOÑA Inés contra la sentencia dictada el 7 de septiembre de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Santa Cruz de Tenerife, en recurso de suplicación nº 112/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, en autos núm. 81/06, seguidos a instancias de DOÑA Vanesa, DOÑA Inés, DOÑA Delia, DOÑA Natalia contra la CONSEJERÍA DE INFRAESTRUCTURAS, TRANSPORTES Y VIVIENDA DEL GOBIERNO DE CANARIAS, VIVIENDAS SOCIALES E INFRAESTRUCTURAS DE CANARIAS, S.A. (VISOCAN S.A.) sobre DESPIDO. Ha comparecido en concepto de recurrido VIVIENDAS SOCIALES E INFRAESTRUCTURAS DE CANARIAS, S.A. (VISOCAN S.A.) representado por el Letrado Don Victor Manuel Díaz Domínguez, CONSEJERÍA DE INFRAESTRUCTURAS, TRANSPORTES Y VIVIENDA DEL GOBIERNO DE CANARIAS representada por la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 30 de junio de 2006 el Juzgado de lo Social nº 3 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- Las demandantes D.ª Vanesa, Dª Inés, Dª Delia y Dª Natalia prestaron servicios profesionales para la empresa VIVIENDAS SOCIALES E INFRAESTRUCTURAS DE CANARIAS, S.A. (VISOCAN) con categoría profesional de Auxiliares Administrativas, salario mensual prorrateado de 1.127'04 euros y antigüedades en esta empresa desde , excepto D.ª Inés cuya antigüedad en VISOCAN se retrotrae a º.- 1. Previamente dos de las demandantes, D.ª Vanesa y Dª Delia, tuvieron relación desde con la Consejería de Infraestructuras, Transportes y Vivienda del Gobierno de Canarias, suscribiendo diversos contratos menores de asistencia. Dª. Natalia mantuvo relación desde con la Consejería de Infraestructuras, Transportes y Vivienda del Gobierno de Canarias, suscribiendo diversos contratos menores de asistencia. A pesar de que las demandantes prestaron servicios bajo la cobertura de contratos administrativos menores, durante ese tiempo realizaron su labor de forma ininterrumpida, con el mismo régimen de horario que el personal de la Consejería, disponiendo de mesa, ordenador, línea de teléfono, correo electrónico y sujetas al mismo régimen de permisos y vacaciones. Las labores realizadas eran las labores de tramitación ordinaria de la Consejería de Infraestructuras, Transportes y Vivienda del Gobierno de Canarias: registro de solicitudes de visado y toma de razón de escrituras de compraventa de viviendas de Protección Oficial; comprobación de la documentación presentada en expedientes y su adecuación a la normativa aplicable y al contrato visado o calificación otorgada; requerimiento de documentación, en su caso, teniendo en cuenta los plazos y recursos que procedan; tramitación del visado y toma de razón de escrituras de compraventa (original y copia simple); sellado y registro en los libros destinados al efecto, ubicados en la Dirección General de Vivienda; elaboración 1

2 de resoluciones reconociendo acceso a préstamo cualificado; elaboración de resoluciones de subvención personal estatal, para su posterior traslado a la Intervención Delegada para ser ratificado y justificado el gasto; elaboración de resoluciones denegatorias en el caso de no reunir las condiciones establecidas en la normativa aplicable; entrega o envío por correo de resoluciones y visados a los promotores; colaboración en la preparación de expedientes objeto de recurso para su remisión al Servicio Jurídico de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Aguas; fotocopiar expedientes completos para dar traslado, así como copiar el informe elaborado por la Jefa de Sección y realizar el escrito de remisión, en el que se solicita la resolución de los recursos; atención e información al público; archivo y búsqueda de expedientes; información telefónica. 2. D.ª Inés fue contratada desde por la empresa de trabajo temporal ADECO TT, S.A. para ser puesta a disposición de la empresa VISOCAN desde , hasta el Luego fue contratada por la empresa VISCOCAN con un contrato de hasta el Desde prestó servicios con un contrato de trabajo de duración determinada. 3º.- 1. En febrero de 2002 el Director General de la Vivienda comunicó a las demandantes y a otras personas que se hallaban en semejante situación que a quien reclamara judicialmente el reconocimiento de los contratos de trabajo, no se le renovarían a la finalización de los mismos. A los demás la novación se instrumentaría mediante contratos de trabajo a través de la empresa pública VIVIENDAS SOCIALES E INFRAESTRUCTURAS DE CANARIAS, S.A. (VISOCAN). 2. A pesar de que la promesa era de firmar el nuevo contrato pronto, éste no se suscribió hasta el con la empresa VISOCAN. En dicha fecha firmaron un contrato de trabajo de obra o servicio determinado, cuyo objeto era "servicios prestados al amparo de la subvención denominada Oficinas Gestoras de la Vivienda- VISOCAN de la Comunidad Autónoma de Canarias", sin fecha de término. Seguidamente, el día , volvieron a suscribir un contrato de trabajo de igual naturaleza, siendo su objeto "Servicios prestados al amparo de la subvención denominada Oficinas Gestoras de Vivienda - VISOCAN de la Comunidad Autónoma de Canarias", con fecha de finalización de Luego el las demandantes firmaron un nuevo contrato de obra y servicio determinado con VISOCAN, cuyo objeto es "servicios derivados de las tres Órdenes de Encomienda recibidas de la Dirección General de Vivienda y denominadas: realización de escrituras al amparo de los Decretos 34/1995, 12/1996; realización de un inventario de suelo y edificaciones complementarias a las viviendas públicas; y apertura de oficinas de información para el Plan de Vivienda ". 4º.- 1. VIVIENDAS SOCIALES E INFRAESTRUCTURAS DE CANARIAS, S.A. (VISOCAN) es un empresa pública con constituida tras suscribir escritura pública el , con capital público de la Comunidad Autónoma de Canarias, que cuenta con Convenio Colectivo propio. El Convenio Colectivo vigente en los años 2002 a 2006 fue publicado en el BOC de por resolución de la Dirección General de Trabajo. 2. La Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Aguas del Gobierno de Canarias y la empresa pública VISOCAN suscribieron el un Convenio Regulador de las relaciones de encomienda de gestión (folios 132 y ss.). 3. Mediante Orden de , del Consejero de Obras Públicas, Vivienda y Aguas del Gobierno de Canarias, se concedió una subvención nominada de euros a la empresa pública VISOCAN destinada a cubrir los costes de puesta en marcha y funcionamiento de dos oficinas gestoras de vivienda (una en Las Palmas de Gran Canaria, y otra en Santa Cruz de Tenerife); a la gestión administrativa de la Dirección General de Vivienda durante la puesta en marcha del Plan Estatal de Vivienda y Suelo ; y para labores de información de modos genérico al público sobre dicho Plan (folio 143 y ss.). 4. En diversas Órdenes de , del Consejero de Obras Públicas, Vivienda y Aguas del Gobierno de Canarias, se hicieron las siguientes encomiendas a VISOCAN: -La realización de la asistencia técnica denominada "Elaboración de informe sobre las edificaciones complementarias de las viviendas protegidas de promoción pública de titularidad de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias y del suelo destinado a la construcción de viviendas de promoción pública" (folios 146 y ss.). - La prestación del servicio denominado "Información sobre las actuaciones contempladas en el Plan de Vivienda" (folio 149 y 150). -El servicio denominado "realización de los trámites previos a la firma de las escrituras de amortización, amortización anticipada y cancelaciones de hipotecas de viviendas de promoción pública, así como de las escrituras de acceso a la propiedad derivada de los Decretos 34/1995 y 12/1996" (folios150). 5º.- Durante el tiempo en que las demandantes fueron empleadas de VISOCAN, las actoras realizaban las siguientes funciones: a) D.ª Vanesa tramitaba ayudas de viviendas del alquiler, recogiendo y devolviendo expedientes de la Consejería de Vivienda, y utilizaba la aplicación informática Simulbon (Simulación de Bonificaciones). b) D.ª Inés intervenía en el trámite de escrituras públicas de promoción pública, información en la oficina y tramitar escrituras de VPO (Viviendas de Protección Oficial); visaba escrituras de promoción privada de VPO. c) D.ª Natalia llevaba expedientes de vivienda, tasaciones, en relación con viviendas (VPO) de precio tasado de nueva construcción y comprobaba la documentación aportada; de comprobar los datos de expedientes de VPO para la revisión de subvenciones en auditoría (comprobación de importes y otros datos). d) D.ª Delia tramitaba ayudas para viviendas de alquiler recogiendo y devolviendo expedientes de la Consejería de Vivienda, y utilizaba la aplicación informática Simulbon (Simulación de Bonificaciones). 6º.- 1. Reclamaciones previas a la Consejería demandada. El día , las actoras interpusieron sendas reclamaciones previas, para que se les reconociera la improcedencia del despido y la cesión ilegal de las actoras con el derecho de opción de readmisión en la Consejería demandada como personal fijo de plantilla de dicha Administración. 2

3 2. Conciliaciones extrajudiciales previas con VISOCAN. Además las actoras presentaron el día papeletas de conciliación ante el SEMAC frente a la empresa VISOCAN. El día se celebraron los actos de conciliación que terminaron sin avenencia en los siguientes términos: a) En el caso de D.ª Vanesa, la empresa VISOCAN se opuso a la pretensión de la parte contraria por los motivos que expondrá en el momento procesal oportuno. b) En el caso de D.ª Inés, la empresa VISOCAN reconoció la improcedencia del despido en lo que afecta a VISOCAN con antigüedad desde , ofreciendo una indemnización de 4.298'31 euros y unos salarios de tramitación de 1.407'90 euros. c) En el caso de D.ª Natalia, la empresa VISOCAN reconoció la improcedencia del despido en lo que afecta a VISOCAN con antigüedad desde ofreciendo una indemnización de 5.255'57 euros y unos salarios de tramitación de 1.407'90 euros. d) En el caso de D.ª Delia, la empresa VISOCAN reconoció la improcedencia del despido en lo que afecta a VISOCAN con antigüedad desde ofreciendo una indemnización de 5.255'57 euros y unos salarios de tramitación de 1.407'90 euros. 3. La empresa VISOCAN consignó las cantidades ofrecidas en el Juzgado de lo Social mediante transferencias de º.- El día VISOCAN notificó a las demandantes sus cese con efectos de , basándose como causa en la terminación de obra o servicio suscrito el día º.- D.ª Vanesa es representante de los trabajadores (Delegada de Personal) y opta por su readmisión de despido improcedente. D.ª Inés y Dª Delia no han sido representantes de los trabajadores, ni han ostentado cargo sindical durante el último año. Todas las actoras piden el reconocimiento de la cesión ilegal y optan por ser trabajadoras de la Consejería demandada.". En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente las demandas de impugnación de despidos, acumuladas en este juicio, interpuestas por D.ª Vanesa, Dª. Inés y Dª. Delia y Dª. Natalia, contra la CONSEJERÍA DE INFRAESTRUCTURAS, TRANSPORTES Y VIVIENDA DEL GOBIERNO DE CANARIAS, y contra la empresa VIVIENDAS SOCIALES E INFRAESTRUCTURAS DE CANARIAS, S.A. (VISOCAN), y estimando las excepciones de falta de legitimación pasiva y caducidad opuestas por la CONSEJERÍA DE INFRAESTRUCTURAS, TRANSPORTES Y VIVIENDA DEL GOBIERNO DE CANARIAS, se hacen los siguientes pronunciamientos: 1. Que debo absolver y absuelvo a la CONSEJERÍA DE INFRAESTRUCTURAS, TRANSPORTES Y VIVIENDA DEL GOBIERNO DE CANARIAS. 2. Que debo declarar y declaro que los ceses de las demandantes realizado con efectos de por la empresa VISOCAN, constituyen despidos improcedentes con los siguientes pronunciamientos: 1) Debo condenar y condeno a la empresa demandada VIVIENDAS SOCIALES E INFRAESTRUCTURAS DE CANARIAS, S.A. (VISOCAN) a indemnizar a las trabajadoras Dª. Natalia, Dª. Delia y Dª. Inés, en concepto de indemnización de despido improcedente y salarios de tramitación limitados a la consignación de en las siguientes cantidades: D.ª Natalia, 6.663'47. D.ª Delia, 6.663'47. D.ª Inés, 5.706'21. A este efecto se destinarán las cantidades ya consignadas en el Juzgado de lo Social, quedando extinguidas las relaciones de trabajo de estas demandantes, con efectos de la fecha de despido. 2) Debo condenar y condeno a la empresa demandada VIVIENDAS SOCIALES E INFRAESTRUCTURAS DE CANARIAS, S.A. (VISOCAN), según la opción que decida D.ª Vanesa (Delegada de Personal) en el plazo de cinco días, entendiéndose que en el caso de que no realice la opción es por la readmisión: a) a readmitir a D.ª Vanesa, con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la fecha de readmisión. b) o a indemnizar a D.ª Vanesa, en concepto de indemnización de despido improcedente en la cantidad de 5.120'14, y a que les abone los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la sentencia o hasta el día en que la demandante hubiere encontrado empleo efectivo, en caso de ser antes". SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DOÑA Vanesa, DOÑA Inés, DOÑA Natalia, DOÑA Delia, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Santa Cruz de Tenerife, la cual dictó sentencia en fecha 7 de septiembre de 2007, en la que consta el siguiente fallo: " Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación, interpuesto por Vanesa, Inés, Natalia y Delia contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 30/06/2006, en virtud de demanda interpuesta por Vanesa, Inés, Natalia y Delia contra Vanesa, Consejeria De Infraestructuras Transportes Y Viviendas, VIVIENDAS SOCIALES E INFRAESTRUCTURAS DE CANARIAS S.A. VISOCAN, Inés, Natalia y Delia en reclamación de DESPIDO y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.". TERCERO.- Por la representación de Inés se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 13 de noviembre de Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 11 de junio de CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 6 de noviembre de 2008 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días. 3

4 QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de mayo de 2009, fecha en que tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La cuestión planteada en la presente litis consiste en determinar la antigüedad computable, a efectos de la indemnización por despido improcedente, que debe reconocerse a una trabajadora que ha prestado sus servicios a la misma empresa, primero en virtud de contrato de puesta a disposición y más tarde, sin solución de continuidad con base en contrato suscrito, directamente, con la empresa usuaria. Esa cuestión ha sido resuelta de forma contradictoria por las sentencias comparadas. La recurrida, dictada el 7 de septiembre de 2007 por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, ha estimado que, como no había existido cesión ilegal de mano de obra, debía computarse la antigüedad del contrato suscrito entre la actora y la empresa usuaria. La sentencia de contraste, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 11 de junio de 2000 en el recurso de suplicación 1854/2002, ha entendido que con independencia de la existencia o no de cesión ilegal de mano de obra, la antigüedad a tener en cuenta es la del inicio de la prestación de servicios, cualquiera que fuese la modalidad contractual en virtud de la que se prestaron los mismos, incluso cuando los servicios se hayan prestado en virtud de contrato de puesta a disposición de la receptora de los mismos. Esas resoluciones contradictorias se han dictado en supuestos fácticos y jurídicos sustancialmente iguales en los términos que requiere el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para que el recurso de casación para unificación de doctrina sea viable. En efecto, en ambos casos la relación se inició en virtud de contrato de puesta a disposición, mediante el que la empresa de trabajo temporal cedía al trabajador contratado por ella a una empresa usuaria y, posteriormente, sin solución de continuidad, la empresa usuaria celebró contrato al trabajador, directamente, para que le prestara sus servicios. En ambos supuestos, finalmente, tras su cese, el operario reclamó y obtuvo una declaración de improcedencia del despido, surgiendo la discrepancia, únicamente, a la hora de determinar la antigüedad a computar para fijar la indemnización por despido improcedente. Concurre la identidad sustancial que requiere el citado artículo 217, porque habiéndose planteado la misma cuestión en los dos casos han recaído resoluciones divergentes. El hecho de que en la sentencia de contraste se hubiesen celebrado contratos de puesta a disposición con dos E.T.T. no rompe la identidad dicha, porque lo relevante es que los servicios se prestaron siempre a la misma empresa sin solución de continuidad. Tampoco desvirtúa lo dicho el que el convenio colectivo aplicable en la empresa usuaria no fuese el mismo en ambos casos, por cuanto las disposiciones del convenio las cita la sentencia de contraste a mayor abundamiento y no constituyen la base principal de su decisión. En definitiva, lo relevante es que en ambos casos se ha resuelto de forma diferente la misma cuestión: la antigüedad a computar, a efectos del cálculo de la indemnización por despido, cuando los servicios se han prestado a determinada empresa inicialmente en virtud de un contrato de puesta a disposición, celebrado entre la empresa usuaria y una empresa de trabajo temporal que le facilitaba al operario, y más tarde, pero sin solución de continuidad, en virtud de contrato celebrado entre la empresa usuaria y quien ya venía trabajando para ella. Procede, por tanto, examinar el fondo del asunto y unificar las doctrinas contradictorias que sustentan las sentencias comparadas. SEGUNDO.- La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala en sus sentencias de 17 de octubre de 2006 (Rec. 2426/05), 15 de noviembre de 2007 (Rec. 3344/06) y 17 de enero de 2008 (Rec. 1176/07 ), dictadas en supuestos similares al de autos en los que se estimó más correcta la doctrina sentada por la sentencia de contraste, sentencia que, incluso, se citó de contraste en el recurso que resuelve la última de las sentencias de la Sala que se han citado. No se ofrecen razones por la recurrente que justifiquen un cambio de criterio y debe estarse, por tanto, a las razones que dimos para fundar esa solución que, resumidamente, razonamos, al hablar de la duración de los contratos temporales y de los límites existentes sobre la contratación temporal, diciendo: "Precisamente cuando el problema se manifiesta en el ámbito de actuación de las empresas de trabajo temporal, esta Sala ha declarado en la sentencia de 4 de febrero de 1999 (R- 2022/1998 ), que el artículo 15.1, b) del Estatuto de los Trabajadores debe interpretarse en el sentido de que el contrato temporal requiere necesariamente un término y que éste rige la vigencia del contrato, al margen de las circunstancias que justifican el recurso a la contratación temporal, lo que obliga a las partes, y en especial a la empresa, que es la que cuenta con la información necesaria para ello, a establecer siempre un término o someterse al máximo, sin perjuicio del recurso a las prórrogas cuando la duración fijada no supera la máxima y subsista la necesidad de trabajo temporal; también se dijo en aquella sentencia que, en lo referente a los contratos de puesta a disposición, el precepto básico es el artículo 10 de la Ley 14/1994, a tenor del cual el contrato de trabajo entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador que ha de prestar servicios en la empresa usuaria puede 4

5 establecerse por duración determinada coincidiendo con la duración del contrato de puesta a disposición, pero sin olvidar que el artículo 6.2 de la propia Ley dispone que la cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria, tiene que fundarse en alguna de las causas generales de la contratación temporal y entre ellas la de atender las circunstancias del mercado, la acumulación de tareas o el exceso de pedidos, lo que significa que el contrato de puesta a disposición no pude ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal, sino únicamente un instrumento para trasladar la temporalidad del ámbito de contratación de la empresa usuaria a la empresa de trabajo temporal." "Esa doctrina subsiste, incluso, cuando en los sucesivos contratos temporales ha intervenido una empresa de trabajo temporal, a través de contratos de puesta a disposición, que solamente serán válidos, conforme a las previsiones del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y 16 de la Ley 14/1994, cuando estos contratos de duración determinada responden a alguna de las causas de temporalidad enumeradas en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, sin que sea posible la interpretación extensiva de estas normas, como pone de relieve la sentencia de esta Sala de 4 de julio de 2006 (recurso 1077/2005 ), porque suponen la excepción a la regla general de la duración indefinida del contrato de trabajo.". También señalamos en la sentencia citada en último lugar que: "la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo de servicio a que alude el art ET- se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa, con interrupción inferior al tiempo de caducidad y aunque medie recibo de finiquito, y percibo de indemnización a la finalidad de cada contrato temporal, pues como se recoge en las sentencias ; ; , y , entre otras; en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, [...], se entiende que la antigüedad [...] se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal, pues la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones -sucesivas- diferente (SSTS (R- 2087/01); y (R-805/04 ), pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos (STS (R-2812/92 ); y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes (SSTS (R-2812/92); (R-546/94); (R-1848/95); (R-3355/97); (R-2594/98 ).". En atención a la doctrina reseñada procede estimar el recurso de la actora y, consecuentemente, casar y anular en parte la sentencia recurrida, así como, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el recurso de esa clase que la actora interpuso contra la sentencia dictada en la instancia por el Juzgado nº 3 de Santa Cruz de Tenerife el día 30 de junio de 2006, en el sentido de declarar que la antigüedad de la recurrente es del 29 de mayo de 1.998, fecha en la que empezó a prestar servicios efectivos a la empresa usuaria, según los hechos probados, declaración de la que se deriva que a la misma le corresponda una indemnización por despido improcedente de euros. Sin expresa condena en costas y dejando subsistentes los pronunciamientos de la sentencia recurrida que no se opongan a lo aquí declarado. TERCERO.- 1. El recurso pretende, igualmente, el pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta aquella en que se notificó a la trabajadora la sentencia declarando la improcedencia del cese, cual ordena el artículo 56-1-b) del Estatuto de los Trabajadores, sin que la consignación de la indemnización y de los salarios de trámite que hizo la empresa la libere de su deber de abonar los salarios de trámite devengados tras el depósito de la indemnización y de los salarios de trámite hasta ese día, cual previene el artículo 56-2 del E.T., por cuanto la consignación fue incorrecta, al ser menor de la debida. A esa pretensión se ha opuesto la empresa alegando, en primer lugar la falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste en ese particular. Y, como se trata de examinar si concurre un requisito que condiciona la admisibilidad del recurso que nos ocupa, conforme al artículo 217 de la L.P.L., procede analizar esa cuestión previamente, por cuánto la falta de contradicción de las sentencias comparadas impediría el examen de la pretensión que formula el recurso. 2. Para resolver sobre la existencia de contradicción conviene, previamente, recordar la doctrina sobre la materia de esta Sala que tiene declarado: "es conocida por reiterada la doctrina de esta Sala en relación con el requisito de la contradicción que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral entre la sentencia que se impugna y otra de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Según ella, la contradicción " requiere no solo que las resoluciones que se comparan 5

6 contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" (sentencias de 27 y [recs. 824/91 y 1053/91], 18-7, y [recs. 4067/96, 94/97 y 4203/96], 17-5 y [recs. 1253/99 y 1785/99], 21-7 y [recs. 2112/02 y 4373/02] y 29-1 y [recs. 1917/03 y 1149/03] y [2336/05] entre otras muchas ). Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de [rec. 771/91], 5-6 y [recs. 241/92 y 3729/92], [rec. 3415/96], 16 y [recs. 34/01 y 58/01] [rec.1840/00], [rec. 3080/02] y [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes (sentencias de [rec. 2876/94], [rec. 3078/95], [rec. 1830/97] y [rec. 4409/00] entre otras )". La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa obliga a concluir que las sentencias comparadas no son contradictorias en los términos que el artículo 217 de la L.P.L. requiere. En efecto, la cuestión relativa al devengo de los salarios de tramitación en los supuestos de despido improcedente, cuando el empresario acepta la improcedencia del cese, ofrece la indemnización oportuna y deposita la misma en favor del trabajador despedido no ha sido abordada por la única sentencia de contraste que cita el recurso. Como la sentencia de contraste no examina, ni resuelve, hasta que día se adeudan los salarios de trámite cuando la empresa ofrece y consigna una indemnización inferior a la debida, no puede estimarse que la misma sea contradictoria con la recurrida, por cuánto esa pretensión no la analizó. 3. El recurso da por supuesto que del reconocimiento de una mayor antigüedad se deriva, necesariamente, una mayor indemnización, lo que es correcto, así como que si la cantidad depositada fuese insuficiente de esa insuficiencia de la que se derivaría, obligatoriamente, el devengo de salarios de tramitación hasta la fecha de la notificación de la sentencia que declara la improcedencia del cese. Pero tal conclusión no es correcta porque, conforme a nuestra doctrina, la simple consignación de una cantidad insuficiente no comporta, necesariamente, que el empresario no quede liberado de la obligación de pagar mayores salarios de tramitación, por cuanto, si ese depósito insuficiente se debe a un error empresarial susceptible de justificación razonable, el depósito si le exonerará del deber de pagar superiores salarios de trámite. Como dicen nuestras sentencias de 19 de junio de 2007 (Rec. 5147/05) y de 1 de octubre de 2007 (Rec. 3794/06 ) "La cuestión de fondo que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre la aplicación o no del art del Estatuto de los Trabajadores (ET) en lo concerniente a la interrupción del devengo de la indemnización complementaria del despido conocida con el nombre de "salarios de tramitación". De acuerdo con lo dispuesto con carácter general en tal precepto, la referida indemnización por los " salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia (del despido) o hasta que hubiera encontrado otro empleo " puede excluirse o limitarse si el empresario facultado para optar entre indemnización o readmisión en el despido improcedente reconoce de antemano la improcedencia del despido acordado, consignando en el Juzgado de los Social correspondiente el importe de la indemnización básica establecida en el art a) ET para tal supuesto de despido improcedente ( "cuarenta y cinco días de salario por año de servicio" ). Según el propio art ET (redacción Ley 45/2002 ), los salarios de tramitación no han de ser abonados, si el empresario consigna inmediatamente la referida indemnización básica ( "en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido "), mientras que quedan limitados a los " dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la del depósito" cuando el reconocimiento de improcedencia y la consignación en la sede judicial de la indemnización básica se han producido pero no en tan breve plazo". "La justificación de esta doctrina jurisprudencial se apoya en razones diversas, como ha señalado esta propia Sala en numerosas resoluciones (entre otras muchas, STS y STS , con cita de precedentes). Una es la complejidad de la estructura del salario, integrado frecuentemente por conceptos diversos, cuya percepción puede producirse o no, o puede depender en su cuantía o en su periodicidad, de circunstancias variables. Otra razón es la propia complejidad de las regulaciones jurídicas de la retribución del trabajo, donde la línea divisoria entre las percepciones salariales y las extrasalariales no siempre está nítidamente trazada, y de la indemnización básica de despido, que plantea el problema no siempre fácil de cómo se ha computar el tiempo de servicio. Una tercera razón en que se apoya la doctrina del error excusable es la eventualidad de padecer algún error aritmético en el cálculo de la indemnización básica de despido, no descartable incluso cuando se ha aplicado la diligencia que cabe exigir al empleador, tanto en el caso de que la lleve a cabo personalmente, como en los supuestos en que la encargue a un empleado o a un profesional de su elección.". 6

7 De esta doctrina se deriva que no toda consignación insuficiente conlleva la condena al pago de superiores salarios de trámite, sino sólo aquella que carezca de una justificación razonable, debate a resolver, conforme a la doctrina de esta Sala, en cada caso. Por ello, como ese debate no se suscitó en la sentencia de contraste que sólo abordó la cuestión relativa a la mayor indemnización por despido improcedente, al reconocerse superior antigüedad, pero no reconoció el derecho a mayores salarios de trámite por tal motivo, pues esa cuestión no se suscitó, ni podía plantearse porque no había mediado la previa consignación empresarial de la indemnización, no puede estimarse que las resoluciones comparadas sean contradictorias, lo que impide examinar y resolver la pretensión que al respecto plantea la recurrente, al no ser preciso unificar sentencias contrapuestas, fin que viabiliza el recurso de casación para unificación de doctrina. Por todo ello, procede la estimación parcial del recurso en la forma que se ha señalado en el anterior fundamento. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Que estimamos en parte el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por Don Carlos Berástegui Afonso en nombre y representación de DOÑA Inés contra la sentencia dictada el 7 de septiembre de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Santa Cruz de Tenerife, en recurso de suplicación nº 112/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, en autos núm. 81/06, seguidos a instancias de DOÑA Vanesa, DOÑA Inés, DOÑA Delia, DOÑA Natalia contra la CONSEJERÍA DE INFRAESTRUCTURAS, TRANSPORTES Y VIVIENDA DEL GOBIERNO DE CANARIAS, VIVIENDAS SOCIALES E INFRAESTRUCTURAS DE CANARIAS, S.A. (VISOCAN S.A.) sobre DESPIDO. Consecuentemente, casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación estimamos en parte el recurso de esa clase que su día interpuso la recurrente y revocamos en parte la sentencia de la instancia, a la par que se dejan vigentes los pronunciamientos que no se opongan a lo que declaramos aquí con relación a que la antigüedad de la actora es del 29 de mayo de 1998 y que la indemnización por despido que le corresponde es de euros. Consiguientemente, desestimamos las demás pretensiones del recurso, sin que proceda condena en costas. Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico. 7

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