Roj: STS 8324/ ECLI: ES:TS:2007:8324


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1 Roj: STS 8324/ ECLI: ES:TS:2007:8324 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 28/11/2007 Nº de Recurso: 10008/2007 Nº de Resolución: 998/2007 Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO Ponente: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil siete. En los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos penden, interpuestos por Jesús Manuel, Hugo y Luis Carlos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección Segunda), con fecha diez de Noviembre de dos mil seis, en causa seguida contra los mismos por un delito delitos de violación, hurto y lesiones, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Jesús Manuel representado por la Procuradora Doña María Pilar Segura Sanagustín, Hugo representado por la Procuradora Doña Elena Galán Padilla y Luis Carlos representado por la Procuradora Doña María de Villanueva Ferrer. I. ANTECEDENTES Primero.- El Juzgado de Instrucción número tres de los de Arona, instruyó Sumario con el número 21/2.001 contra Jesús Manuel, Hugo y Luis Carlos, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección Segunda, rollo 21/2.001) que, con fecha diez de Noviembre de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara que: PRIMERO.- Que en la noche del 24 de marzo de Dª María Inés, mayor de edad, de nacionalidad húngara, salió de su apartamento en Playa de las Américas y se fue a la discoteca Tramp,s, donde estuvo consumiendo bebidas alcohólicas y posteriormente se fue a un bar en Pueblo Canario. Entre las 5 y 5,30 de la mañana del día siguiente salió caminando, bajo la influencia de la ingestión de las bebidas alcohólicas, encontrándose a tres personas, que ulteriormente fueron identificados como Jesús Manuel, Hugo y Luis Carlos, quienes intentaron entablar una conversación con la misma, pero sin que pudieran entenderse por diferencia idiomáticas. Inmediatamente uno de ellos le tapó la boca y entre los tres la llevaron a un barranco que hay en las inmediaciones, tras los apartamentos Copacabana y frente a los apartamentos Las Flores, junto a Pueblo Canario. Allí la desnudaron, rompiéndole las bragas y el vestido y la tumbaron en el suelo, sintiéndose intimidada por la presencia y actuación violenta de los tres individuos. Mientras Luis Carlos vigilaba, Jesús Manuel y Hugo, auxiliándose para sujetarla, y golpeándola con las manos cuando se resistía, con ánimo e obtener satisfacción sexual, y en contra de su voluntad, la obligaron a hacerles felaciones y la penetraron con el pene vaginalmente, sin preservativo, de forma sucesiva, eyaculando ambos. En ese momento, y por la alerta vecinal, hizo su aparición la policía, por lo que para evitar la detención los tres huyeron, tomando distintas direcciones. La policía, que había acordonado la zona, consiguió detener a Luis Carlos y a Jesús Manuel, por separado, en las inmediaciones y posteriormente a Hugo.- SEGUNDO.- Durante la comisión de dichos hechos, Jesús Manuel, con ánimo de lucro, se apoderó de un anillo y una pulsera, ambos de oro, que llevaba consigo Dª María Inés, sin que la misma se percatara de ello en ese momento, siéndoles intervenidos en el momento de la detención y devueltos a ésta. No consta el valor de las joyas.- TERCERO.- Como consecuencia de la agresión descrita Dª María Inés sufrió las siguientes lesiones: 1

2 tumefacción frontal a nivel facial y eritemas en la mejilla derecha; erosiones y magulladuras en el codo derecho, dos hematomas digitiformes en la cara lateral y dorsal de la muñeca derecha; erosión superficial en el codo izquierdo, contusión y gran hematoma 4x2 centímetros en el antebrazo izquierdo, lesiones eritematosas y rasguños en la misma región, tres hematomas digitiformes en la muñeca izquierda, en la cara anterior y dorsal, bordeando el contorno de la muñeca; tres hematomas digitiformes en el biceps izquierdo; lesión erosiva 2x2 centímetros en la carta interna del tobillo derecho, erosiones múltiples y magulladuras en región pretibial de la pierna derecha, así como en la rodilla derecha; tres hematomas digitiformes en la región pretibial de la pierna izquierda, así como en el tercio medio de dicha región; dos hematomas digitiformes en raíz del muslo izquierdo; así como lesiones erosivas y una fisura sangrante a nivel de la región anterior y entrada del orificio vaginal y psicológicamente sufrió un importante síndrome de ansiedad.- De las lesiones físicas alcanzó la sanidad tras la primera asistencia médica en el tiempo de quince días, no constando que precisara tratamiento médico ulterior, ni que quedaran secuelas." (sic) Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jesús Manuel como autor responsable de un delito de violación, como colaborador necesario de otro delito de violación, como autor de una falta de hurto y como autor de una falta de lesiones, concurriendo la circunstancia atenuante analógica no cualificada de dilaciones indebidas, a las penas respectivas de nueve años de prisión, siete años de prisión, con las accesorias a cada pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de diez días de localización permanente, por cada una de las faltas.- Condenamos a Hugo como autor responsable de un delito de violación, como colaborador necesario de un delito de violación y como autor de una falta de lesiones, concurriendo la circunstancia atenuante analógica no cualificada citada, a las penas respectivas de nueve años de prisión, siete años de prisión, con las accesorias a cada pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de diez días de localización permanente.- Condenamos a Luis Carlos como colaborador necesario de dos delitos de violación, concurriendo la circunstancia atenuante analógica no cualificada referida, a la pena de seis años de prisión, por cada uno de los delitos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Condenamos a Jesús Manuel y Hugo al pago solidario a Dª María Inés de la cantidad de sesenta euros, por cada uno de los quince días que tardó en alcanzar la sanidad de las lesiones físicas y condenamos a los antes citados y a D. Luis Carlos al pago solidario de la cantidad de quince mil euros por el daño moral y respecto a dichas responsabilidades civiles se le aplica el interés del artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Les absolvemos de las demás pretensiones deducidas por contra los mismos por el Ministerio Fiscal.- Les condenamos al pago de las costas causadas." (sic) Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Jesús Manuel, Hugo y Luis Carlos, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos. Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jesús Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1 y 2.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia violación del derecho a no sufrir indefensión y el derecho a un juicio con todas las garantías que consagra el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española. Quinto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Hugo se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española. Sexto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Luis Carlos se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1.- Se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española. 2.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 74 a las dos agresiones sexuales que se imputan en calidad de cooperador necesario. 2

3 3.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba con pretendido apoyo documental en manifestaciones de referencia de los agentes policiales consignadas en el atestado policial, y en las declaraciones de acusados y testigos. 4.- Al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia incongruencia omisiva al no haber resuelto la Sentencia sobre la atenuante de embriaguez no habitual del recurrente. Séptimo.- Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. Octavo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiuno de Noviembre de dos mil siete. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO Recurso de Hugo PRIMERO.- El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de violación, como colaborador necesario de un delito de violación y como autor de una falta de lesiones, con la atenuante analógica por dilaciones indebidas, a las penas de nueve años de prisión, siete años de prisión y diez días de localización permanente, respectivamente. Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando un único motivo en el que denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que no ha existido prueba de cargo al no poder valorar el Tribunal la declaración de la denunciante al no comparecer ésta a las sesiones del juicio. Entiende que existe una duda razonable acerca de la forma en la que ocurrieron los hechos, pues la versión del recurrente, en cuanto que las relaciones fueron consentidas, es encajable con el resto de las pruebas, ya que las lesiones pueden deberse a la ingesta alcohólica previa de unos y otra. Asimismo se queja de que la única declaración judicial prestada por la denunciante presenta numerosas lagunas. 1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Es preciso, por lo tanto, que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que tenga un contenido suficientemente incriminatorio como para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Cuando su vulneración es alegada en casación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Cautela que debe extremarse cuando concurran otras circunstancias relevantes. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar el conocimiento del acusado, y de la ciudadanía en general, y la revisión en vía de recurso. Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente. Simplemente se han señalado pautas de valoración que permiten al Tribunal 3

4 expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos. Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas especialmente interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente. Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. Estos dos elementos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo y consiguientemente, establecer la superación de la presunción de inocencia. 2. En el caso, el Tribunal provincial valora extensa y detalladamente las pruebas disponibles. La víctima denunció los hechos y declaró ante el Juez, en presencia del letrado del recurrente, explicando los aspectos centrales de los hechos, es decir, que fue trasladada a la fuerza por los tres, que la golpearon reiteradamente cuando se resistía y que la penetraron vaginalmente los tres. Su declaración fue leída en el juicio oral al amparo del artículo 730 de la LECrim, ante la imposibilidad de contar con su presencia al no haber sido localizada. Además, un testigo, cuya declaración se configuró como prueba preconstituida, y fue leída en el juicio oral, observó la violencia de los hechos y llamó a la Policía; los agentes que comparecieron vieron a la denunciante con la ropa rota y con sangre y pidiendo ayuda; vieron a tres personas huyendo del lugar; recogieron la ropa interior rota de la denunciante; la pericial médica describe las múltiples lesiones de la víctima, incluso con erosiones y una fisura sangrante en la región anterior y entrada de la vagina, tal como son recogidas en el hecho probado. A todo ello ha de añadirse que los tres acusados reconocieron haber estado en el lugar con la mujer, y también ha de tenerse en cuenta que reconocieron la realidad de las relaciones sexuales, cuya existencia, además, viene sobradamente acreditada por las pruebas periciales sobre el perfil genético obtenido de las muestras de semen. De todo ello se desprende que la declaración de la víctima, en cuanto a la misma existencia de los hechos denunciados y al carácter violento de la acción de los acusados imponiendo unas relaciones sexuales no deseadas, se encuentra reforzada y corroborada por otras pruebas. Consecuentemente, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada racionalmente por el Tribunal, lo que determina la desestimación del motivo. Recurso de Jesús Manuel SEGUNDO.- En la sentencia de instancia fue condenado como autor de un delito de violación, como colaborador necesario de otro delito de violación, como autor de una falta de hurto y de otra de lesiones, con la atenuante analógica por dilaciones indebidas, a las penas de nueve años de prisión, siete años de prisión, por los dos delitos y diez días de localización permanente por cada falta. Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando dos motivos. En el primero, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, pues entiende que se ha producido indefensión a causa de que la denunciante nunca compareció al juicio oral, pese a ser la única testigo. En el segundo motivo insiste en la misma cuestión, aunque ahora se refiere como precepto vulnerado al artículo 24.2 de la Constitución, por infracción de las garantías a las que alude el mismo. Ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente. 4

5 1. La importancia de la víctima como testigo es evidente, dadas las circunstancias en las que se desarrollaron los hechos denunciados. Tanto acusación como defensa la propusieron como prueba para el juicio oral. Ante su incomparecencia, dada la imposibilidad de su localización tras las actuaciones que constan en la causa, se procedió a la lectura de su declaración ante el Juez, conforme al artículo 730 de la LECrim. Es cierto, como sostiene el recurrente, que las pruebas han de practicarse en el juicio oral. Sin embargo, en algunos casos, la imposibilidad de practicar la prueba en ese acto plenario no supone la inexistencia de prueba, pues la ley prevé otros mecanismos para incorporar al juicio oral elementos procedentes de la fase de instrucción. Cuando el testigo no comparece al acto del juicio oral, en algunos supuestos la ley establece la posibilidad de proceder a la lectura de sus declaraciones previas, permitiendo al Tribunal valorar su contenido como prueba de cargo hábil para enervar la presunción de inocencia. El artículo 730 de la LECrim permite proceder, a instancia de cualquiera de las partes, a la lectura de las diligencias practicadas en el sumario que no puedan ser reproducidas en el juicio oral por causas independientes de la voluntad de las partes. Cuando se trata de pruebas testificales, la jurisprudencia ha entendido que la previsión es aplicable a supuestos de testigos fallecidos, o que se encuentren en ignorado paradero o que, estando fuera de España, no sea posible imponerles su comparecencia ante el Tribunal. También ha entendido esta Sala que para que el contenido de esas declaraciones sumariales de los testigos puedan ser valoradas como pruebas de cargo es preciso que hayan sido practicadas en la instancia de forma inobjetable, lo cual implica la presencia del Juez de instrucción y la oportunidad a las defensas, cuando ello es posible, para que acudan a la diligencia e intervengan en ella en la forma que resulte procedente. La vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y, en lo que se refiere concretamente a la defensa, le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado. Por lo tanto, como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada y además, aun así, han de reconocérsele algunas consecuencias. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia, que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, "sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, citada, pg. 711, ap. 51 y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm. 238, pg. 21, ap. 49). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saídi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm C, pgs , aps ; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs , aps )". Y posteriormente, ha señalado (STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà, 40), que «los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario» El Tribunal Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso (STC 155/2002, de 22 de julio ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que "conforme a las exigencias dimanantes del art CE, interpretado conforme al art. 6.3 d) CEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, 40). (STC nº 57/2002, de 11 de marzo ). No obstante, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se encuentran algunas precisiones, recogidas entre otras en la STC 1/2006. En primer lugar, se dice que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria "pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. «Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que 5

6 cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial» (SSTC 155/2002, de 22 de julio, F. 10; y 206/2003, de 1 de diciembre, F. 2 ). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando, «aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa» (STC 187/2003, de 27 de octubre, F. 4 )", (STC 1/2006 ). Y en segundo lugar se recuerda que «el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable» (STC 187/2003, de 27 de octubre, F. 4 ). En este sentido, la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 de la LECrim, se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible (STC 94/2002 y STC 148/2005, entre otras). No obstante, no puede ignorarse que en estos casos la defensa no ha podido interrogar al testigo de cargo, de manera que, cuando ha existido una inicial ausencia de contradicción, no imputable al órgano jurisdiccional ni tampoco al acusado, sino debida a las propias circunstancias del proceso concreto, que no ha podido ser corregida en el juicio oral, si la sentencia se basa en la declaración del testigo incomparecido como única prueba o como prueba determinante, es preciso que ésta venga dotada de una garantía reforzada respecto a la veracidad de lo afirmado por aquél. Es decir, en definitiva, puede establecerse que en estos casos es necesario que la versión del testigo encuentre en la causa algún elemento que la refuerce, para suplir con ello el déficit de contradicción y asegurar objetivamente la valoración de la prueba, extremos a los que deberá referirse suficientemente la sentencia condenatoria. 2. En el caso, la declaración sumarial a la que se dio lectura en el plenario fue prestada ante el Juez, y a ella asistió el letrado del recurrente, que pudo intervenir conforme a Derecho en el interrogatorio efectuado en aquel momento. No ha existido, pues, déficit alguno del principio de contradicción, aunque el interrogatorio de la testigo no fuera ya posible en el plenario, ni tampoco se aprecia cualquier otro defecto relevante en la práctica sumarial de la diligencia. De otro lado, consta en la causa y así se recoge en la sentencia, sin que el recurrente lo niegue, que se realizaron las actuaciones precisas para la localización de la testigo, que no dieron resultado positivo, de forma que estaba justificado acudir al procedimiento previsto en el artículo 730 para la práctica de esa diligencia probatoria. Además, como ya se ha dicho más arriba, la declaración de la testigo víctima de los hechos viene reforzada y corroborada por otras pruebas. Por lo tanto, ante la incomparecencia de la testigo, el Tribunal provincial actuó correctamente, lo cual, habida cuenta de la regularidad de la diligencia sumarial le permitió valorar el contenido de aquella declaración como prueba de cargo. No se aprecia indefensión alguna, ni tampoco una vulneración de las garantías derivadas del artículo 24.2 de la Constitución. En cuanto al contenido incriminatorio de esta prueba, deben darse por reproducidas las consideraciones contenidas en el anterior Fundamento Jurídico de esta Sentencia. Ambos motivos se desestiman. Recurso de Luis Carlos TERCERO.- Condenado como colaborador necesario de dos delitos de violación, concurriendo la atenuante analógica por dilaciones indebidas, a la pena de seis años de prisión por cada delito, contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando cuatro motivos. En el cuarto alega incongruencia omisiva al amparo del artículo 851.3º de la LECrim, en cuanto que el Tribunal omitió dar una respuesta expresa a su pretensión de que se apreciara la atenuante de embriaguez. 1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones. Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental", (STC 67/2001, de 17 de marzo ). 6

7 El Tribunal Constitucional ha señalado que la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE, comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten. También se ha mantenido constantemente que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta", (STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre ), si bien tal criterio debe aplicarse con cautela. Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre, ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ). 2. En el caso, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su informe a esta Sala, el recurrente no propuso formalmente en sus conclusiones la apreciación de una atenuante de embriaguez, sino que se limitó a introducir ese aspecto en el relato de hechos de sus conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas, limitándose a mencionar en la primera de las conclusiones que el acusado "había ingerido gran cantidad de bebidas alcohólicas", alegando en la conclusión cuarta que "al no haber delito no pueden concurrir circunstancias modificativas de una responsabilidad inexistente". Se limitó, pues, a alegar una cuestión de hecho, de la que no necesariamente se desprende la concurrencia de una circunstancia atenuante. Sin perjuicio de que su existencia podría ser un elemento fáctico valorable en el momento de proceder a la individualización de la pena, como es bien sabido, la embriaguez por sí misma no constituye una circunstancia de atenuación, pues es preciso establecer sus efectos en la capacidad de culpabilidad del sujeto, acreditando una disminución en sus facultades para valorar la ilicitud del hecho y de sujetar su conducta a esa valoración. Por lo tanto, en realidad se trataba solamente de una alegación fáctica y no jurídica, a la cual el recurrente no anudó efecto alguno, por lo que el motivo no puede ser estimado. CUARTO.- En el tercer motivo denuncia error en la apreciación de la prueba. Como documentos que lo demuestran designa varias declaraciones de los procesados; dos declaraciones de testigos policiales ratificando el atestado; y el apartado sexto del informe obrante al folio 10 del atestado policial, todos ellos relacionados con las manifestaciones de los acusados respecto al anterior consumo de bebidas alcohólicas. 1. La jurisprudencia de esta Sala ha exigido que la pretensión de modificación del relato fáctico de una sentencia con amparo en el artículo de la LECrim se base en un documento, carácter que se ha negado reiteradamente al atestado policial en cuanto a las manifestaciones de quienes han intervenido en él y a las declaraciones de imputados y testigos, por tratarse de pruebas personales aun cuando aparezcan documentadas en la causa. 2. En el caso, todas las designaciones realizadas por el recurrente se refieren a pruebas personales, bien se trate de declaraciones de los acusados, de las manifestaciones de éstos que se hicieron constar en el atestado policial o de las manifestaciones de quienes intervinieron en la redacción del atestado ratificando su contenido. Ello impide la acogida del motivo. QUINTO.- En el motivo primero denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que no existe prueba de cargo que demuestre su participación ni siquiera como colaborador necesario. Ninguna prueba acredita que mantuviera una actitud vigilante durante la comisión de los hechos. Sostiene que la declaración de la víctima, a pesar de su nacionalidad húngara, no se practicó en el Juzgado como prueba preconstituida. 1. Ya hemos señalado con anterioridad los requisitos que deben cumplirse para que la prueba consistente en la declaración de un testigo que no comparece al juicio oral pueda ser valorada como prueba de cargo. Fundamentalmente, que se haya practicado en la fase sumarial ante el Juez de instrucción de forma 7

8 inobjetable, lo que incluye la oportunidad de asistencia del letrado del acusado, en caso de ser posible, y que se introduzca en el plenario a través de su lectura conforme al artículo 730 de la LECrim. 2. En el caso, en el momento de recibir declaración a la testigo en el Juzgado de instrucción no se apreció la posibilidad real de su incomparecencia al acto del juicio oral, pues no consta que se hiciera manifestación alguna en ese sentido, como contempla el artículo 448 de la LECrim. Es claro que, en el momento actual, la presencia de extranjeros en España no viene siempre anudada al abandono del territorio nacional en un periodo breve de tiempo. Por lo tanto, no era una conclusión obligada. Por otro lado, una vez acordada la práctica de la diligencia sumarial, la inasistencia del letrado del recurrente se debió a su propia inacción, pues pudo haber asistido a la diligencia de declaración de la denunciante al igual que lo hicieron los letrados de los otros dos acusados. La declaración se practicó ante el Juez; la testigo no pudo ser localizada al efecto de su presencia en el juicio oral; y su declaración fue leída de conformidad con lo previsto en el artículo 730 ya citado. No se aprecia, pues, infracción alguna de las previsiones legales al efecto, ni tampoco indefensión alguna causada por la forma de proceder de los órganos jurisdiccionales. 3. En cuanto a la existencia de prueba, ya nos hemos referido en fundamentos jurídicos anteriores a la validez de la declaración de la víctima como prueba de cargo y al contenido incriminatorio de la prestada en fase sumarial, luego leída en el juicio oral. Según esta declaración, los tres acusados trasladaron por la fuerza a la denunciante al lugar donde luego fue consumado el ataque a la libertad sexual, el cual se produjo de forma inmediata al traslado, sin que se pueda imaginar racionalmente la existencia de cualquier otra finalidad que explique tal forma de actuar por parte de los acusados. Por lo tanto, sería suficiente con esa afirmación fáctica para considerar justificada la condena del recurrente como cooperador necesario de ambos delitos de violación. De otro lado, a pesar de las afirmaciones de la denunciante, el Tribunal, en cuanto a la realización por el recurrente de actos efectivos de penetración, resuelve a favor del reo la duda creada por la inexistencia de datos identificativos de su perfil genético en las muestras de semen. No se trata, por lo tanto, de negar valor probatorio a la declaración de la víctima, sino de precisar en lo posible su valoración atendiendo a los elementos corroboradores disponibles. Por otro lado, afirmar en el hecho probado que durante la ejecución de las violaciones por los otros dos acusados permaneciera vigilante no es sino el reflejo de una deducción razonable, dados los actos anteriores y la ausencia de cualquier clase de acción impeditiva por parte del recurrente. Por lo tanto, ha de concluirse que ha existido prueba de cargo y que la valoración del Tribunal para alcanzar las conclusiones reflejadas en el relato fáctico es razonable. Todo ello determina la desestimación del motivo. SEXTO.- En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 74 del Código Penal, pues sostiene que debieron calificarse los hechos como constitutivos de un delito continuado. Alega que ambas agresiones constituyen un proceso o desarrollo con una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva, sin que pueda apreciarse desconexión entre ellas. 1. Como recuerda la STS nº 1216/2006, de 11 de diciembre, "para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espaciotemporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo; f) homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines (STS núm. 1103/2001, de 11 de junio; STS de 2 octubre 1998, STS de 1 marzo y 6 noviembre de 1995, y STS 1749/2002, de 21 de octubre )". El artículo 74.3, después de configurar el delito continuado en los dos apartados anteriores, establece que quedan exceptuadas las ofensas a bienes eminentemente personales. Como excepción a esta previsión se contemplan los supuestos de infracciones contra la libertad e indemnidad sexuales cuando afecten al mismo sujeto pasivo. Consiguientemente, además de los requisitos generales previstos en el apartado primero, cuando se trate de esta clase de infracciones es preciso que las distintas acciones u omisiones afecten al mismo sujeto pasivo. Sin embargo, tales previsiones no significan que, en todo caso, concurriendo los requisitos generales y el específico al que se acaba de hacer referencia, deba apreciarse el delito continuado cuando la acción delictiva sea plural, pues incluso en estos supuestos, la ley prevé que deba atenderse a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva. Por lo tanto, debe 8

9 procederse a un examen de la naturaleza del hecho y del precepto para establecer la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva. Los ataques violentos a la libertad e indemnidad sexuales presentan características que los hacen ordinariamente identificables e individualizables respecto de otros similares, aun cuando se hayan cometido contra la misma persona. La intensidad de cada agresión como acción que lesiona un bien jurídico eminentemente personal y de gran valía para el ser humano, se refleja en la gravedad de las penas previstas por el Código Penal. Congruentemente, la jurisprudencia ha entendido en la mayoría de los casos y salvo supuestos muy excepcionales, que cuando se trata de agresiones sexuales, y muy especialmente cuando se trata del delito de violación, no es posible apreciar la continuidad delictiva. En este sentido se decía en la STS nº 76/2006, de 31 de enero, citando otras muchas, que "...es doctrina de esta sala la exclusión, respecto de la figura del delito continuado, del llamado antes y ahora delito de violación -denominación (violación) aplicada en nuestros CP salvo en el período comprendido entre la entrada en vigor del CP 95 en su texto primitivo y la modificación del art. 179 producida por la LO 11/1999 que restableció esta designación-. Véanse en este sentido nuestras sentencias de , , , , , , , , , , , , 659/1996 y por citar otras más recientes, las 541/2001, 1316/2002, 462/2003 y 1192/2004, entre muchas otras. Con mayor razón se exceptúan los casos en los que son distintos los sujetos activos, pues el delito continuado se concibe como un supuesto de concurso real basado en la reiteración de la conducta por parte del mismo sujeto, y no en la agrupación de acciones u omisiones ejecutadas por distintos sujetos activos. 2. En el caso cada uno de los otros dos recurrentes ejecutan actos que por sí mismos integran un delito de violación. Como tales, no pueden considerarse integrantes de un delito continuado, no solo por su naturaleza que permite apreciar su individualidad, según antes se expuso, sino también porque se trata de acciones ejecutadas por distintos sujetos activos. El recurrente presta su colaboración a cada una de esas acciones, especialmente mediante la participación activa en el traslado de la mujer y después con su presencia y vigilancia en el lugar de los hechos durante la ejecución, según se relata en el hecho probado. En cualquier caso, para establecer la base de su responsabilidad, y sin perjuicio de la graduación de la misma, incluso bastaría su inactividad, dada su posición de garante derivada de su previa injerencia en la esfera de seguridad de la víctima. De todas formas, en lo que aquí interesa su actuación supone la participación en hechos ajenos, de forma que el principio de accesoriedad conduce a afirmar que cada participación en un hecho integra una infracción diferente y autónoma. La participación, en concepto de cooperador necesario o de cómplice, implica el conocimiento del partícipe respecto del hecho del autor principal, así como el conocimiento de que la acción de colaboración contribuye, en mayor o menor medida aunque siempre de forma relevante, a la ejecución del hecho de aquél. El elemento volitivo del dolo resulta de la ejecución de su conducta con ese conocimiento. De los hechos resulta que el recurrente necesariamente conocía que el traslado por la fuerza de la mujer hasta el descampado no podía tener otra finalidad que la ejecución de hechos como los efectivamente ejecutados después por parte de los tres intervinientes, pues ni se ha alegado ni se desprende de los hechos la concurrencia de cualquier otro fin. En el desarrollo de la acción se cometieron dos delitos de violación, contribuyendo el recurrente a ambos. Por lo tanto, es correcta la sanción como cooperador necesario de cada uno de ellos. Por todo ello, el motivo se desestima. III. FALLO Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, interpuesto por las representaciones de Jesús Manuel, Hugo y Luis Carlos, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección Segunda), con fecha diez de Noviembre de dos mil seis, en causa seguida contra los mismos por un delito delitos de violación, hurto y lesiones. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre 9

10 PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. 10

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